Docente Universitario
jaimeramirez_ortega@hotmail.com
PROCESO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
Introducción
Es fundamental hacer un estudio más allá del significado etimológico de lo que es una constitución; por lo cual buscaremos encontrar la verdadera esencia de lo que es una constitución, los elementos que al integran, su finalidad, sus características, los tipos de constituciones que existen, quienes y con que objeto las elaboran.
La Carta Magna de El salvador, dicta la organización del Gobierno. Sin la existencia de una Constitución, el Estado no se podría conformar como tal, de ahí la importancia de analizar los aspectos más importantes de una Constitución.
El concepto de Constitución ha sido tratado desde Aristóteles, en la antigua Grecia, así, podemos ve que desde hace muchos siglos ha sido necesario para el hombre establecer la organización de un Estado, ya que sin una Constitución, carecería de los elementos necesarios para la supervivencia de una sociedad.
Ahora bien en el plano jurídico, la reforma constitucional es un conjunto de normas procedimentales por las que se establece un mecanismo más complejo para la revisión de la Constitución tal como lo establece el Art 248 Cn, y deben de cumplirse los siguientes pasos:
1. La reforma de la Constitución podrá acordarse por la Asamblea Legislativa, con el voto de la mitad más uno de los Diputados electos.
2. Para que tal reforma pueda decretarse deberá ser ratificada por la siguiente Asamblea Legislativa con el voto de los dos tercios de los Diputados electos.
3. Así ratificada, se emitirá el decreto correspondiente, el cual se mandará a publicar en el Diario Oficial.
4. La reforma únicamente puede ser propuesta por los Diputados en un número no menor de diez.
No podrán reformarse en ningún caso los artículos (Clausulas Pétreas) de esta Constitución que se refieren a la
1. Forma y sistema de gobierno Art 85 Cn, El Gobierno es republicano, democrático y representativo. El sistema político es pluralista y se expresa por medio de los partidos políticos, que son el único instrumento para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del Gobierno. Las normas, organización y funcionamiento se sujetarán a los principios de la democracia representativa. La existencia de un partido único oficial es incompatible con el sistema democrático y con la forma de gobierno establecidos en esta Constitución. Vale la pena aclarar que cuando el legislador se refiere que los partidos políticos, que son el único instrumento para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del Gobierno, se refiera únicamente al ejercicio de la presidencia, como lo destaca el espíritu de ley en las cintas magnetofónicas, que era un artículo contra insurgente poniéndole llave para que el FMLN, no participara en las elecciones presidenciales, pero en ningún momento se refiera a las candidaturas de diputados y alcaldes, según la ultima resolución emitida por la sala de constitucional.
2. Al territorio de la República Art 84 Cn, El territorio de la República sobre el cual El Salvador ejerce jurisdicción y soberanía es irreductible y además de la parte continental, comprende: El territorio insular integrado por las islas, islotes y cayos que enumera la Sentencia de la Corte de Justicia Centroamericana, pronunciada el ... de marzo de 1917 y que además le corresponden, conforme a otras fuentes del Derecho Internacional; igualmente otras islas, islotes y cayos que también le corresponden conforme al derecho internacional.
Las aguas territoriales y en comunidad del Golfo de Fonseca, el cual es una bahía histórica con caracteres de mar cerrado, cuyo régimen está determinado por el derecho internacional y por la sentencia mencionada en el inciso anterior. El espacio aéreo, el subsuelo y la plataforma continental e insular correspondiente; y además, El Salvador ejerce soberanía y jurisdicción sobre el mar, el subsuelo y el lecho marinos hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde la línea de más baja marea, todo de conformidad a las regulaciones del derecho internacional. Los límites del territorio nacional son los siguientes: AL PONIENTE, con la República de Guatemala, de conformidad a lo establecido en el Tratado de Límites Territoriales, celebrado en Guatemala, el 9 de abril de 1938.
AL NORTE, y AL ORIENTE, en parte, con la República de Honduras, en las secciones delimitadas por el Tratado General de Paz, suscrito en Lima, Perú, el 30 de octubre de 1980. En cuanto a las secciones pendientes de delimitación los límites serán los que se establezcan de conformidad con el mismo Tratado, o en su caso, conforme a cualquiera de los medios de solución pacífica de las controversias internacionales. AL ORIENTE, en el resto, con las Repúblicas de Honduras y Nicaragua en las aguas del Golfo de Fonseca. Y AL SUR, con el Océano Pacífico.
3. Y a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República Art 154 Cn. El período presidencial será de cinco años y comenzará y terminará el día primero de junio, sin que la persona que haya ejercido la Presidencia pueda continuar en sus funciones un día más.
Desarrollo
Pero en un marco político, según su régimen, es claro que se procederá a dicha revisión de constitucionalidad (si es autocrático, aristocrático y democrático). Siendo el democrático el que tiene por sistema El SalvadorLa Carta Magna de El salvador, dicta la organización del Gobierno. Sin la existencia de una Constitución, el Estado no se podría conformar como tal, de ahí la importancia de analizar los aspectos más importantes de una Constitución.
El concepto de Constitución ha sido tratado desde Aristóteles, en la antigua Grecia, así, podemos ve que desde hace muchos siglos ha sido necesario para el hombre establecer la organización de un Estado, ya que sin una Constitución, carecería de los elementos necesarios para la supervivencia de una sociedad.
Ahora bien en el plano jurídico, la reforma constitucional es un conjunto de normas procedimentales por las que se establece un mecanismo más complejo para la revisión de la Constitución tal como lo establece el Art 248 Cn, y deben de cumplirse los siguientes pasos:
1. La reforma de la Constitución podrá acordarse por la Asamblea Legislativa, con el voto de la mitad más uno de los Diputados electos.
2. Para que tal reforma pueda decretarse deberá ser ratificada por la siguiente Asamblea Legislativa con el voto de los dos tercios de los Diputados electos.
3. Así ratificada, se emitirá el decreto correspondiente, el cual se mandará a publicar en el Diario Oficial.
4. La reforma únicamente puede ser propuesta por los Diputados en un número no menor de diez.
No podrán reformarse en ningún caso los artículos (Clausulas Pétreas) de esta Constitución que se refieren a la
1. Forma y sistema de gobierno Art 85 Cn, El Gobierno es republicano, democrático y representativo. El sistema político es pluralista y se expresa por medio de los partidos políticos, que son el único instrumento para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del Gobierno. Las normas, organización y funcionamiento se sujetarán a los principios de la democracia representativa. La existencia de un partido único oficial es incompatible con el sistema democrático y con la forma de gobierno establecidos en esta Constitución. Vale la pena aclarar que cuando el legislador se refiere que los partidos políticos, que son el único instrumento para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del Gobierno, se refiera únicamente al ejercicio de la presidencia, como lo destaca el espíritu de ley en las cintas magnetofónicas, que era un artículo contra insurgente poniéndole llave para que el FMLN, no participara en las elecciones presidenciales, pero en ningún momento se refiera a las candidaturas de diputados y alcaldes, según la ultima resolución emitida por la sala de constitucional.
2. Al territorio de la República Art 84 Cn, El territorio de la República sobre el cual El Salvador ejerce jurisdicción y soberanía es irreductible y además de la parte continental, comprende: El territorio insular integrado por las islas, islotes y cayos que enumera la Sentencia de la Corte de Justicia Centroamericana, pronunciada el ... de marzo de 1917 y que además le corresponden, conforme a otras fuentes del Derecho Internacional; igualmente otras islas, islotes y cayos que también le corresponden conforme al derecho internacional.
Las aguas territoriales y en comunidad del Golfo de Fonseca, el cual es una bahía histórica con caracteres de mar cerrado, cuyo régimen está determinado por el derecho internacional y por la sentencia mencionada en el inciso anterior. El espacio aéreo, el subsuelo y la plataforma continental e insular correspondiente; y además, El Salvador ejerce soberanía y jurisdicción sobre el mar, el subsuelo y el lecho marinos hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde la línea de más baja marea, todo de conformidad a las regulaciones del derecho internacional. Los límites del territorio nacional son los siguientes: AL PONIENTE, con la República de Guatemala, de conformidad a lo establecido en el Tratado de Límites Territoriales, celebrado en Guatemala, el 9 de abril de 1938.
AL NORTE, y AL ORIENTE, en parte, con la República de Honduras, en las secciones delimitadas por el Tratado General de Paz, suscrito en Lima, Perú, el 30 de octubre de 1980. En cuanto a las secciones pendientes de delimitación los límites serán los que se establezcan de conformidad con el mismo Tratado, o en su caso, conforme a cualquiera de los medios de solución pacífica de las controversias internacionales. AL ORIENTE, en el resto, con las Repúblicas de Honduras y Nicaragua en las aguas del Golfo de Fonseca. Y AL SUR, con el Océano Pacífico.
3. Y a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República Art 154 Cn. El período presidencial será de cinco años y comenzará y terminará el día primero de junio, sin que la persona que haya ejercido la Presidencia pueda continuar en sus funciones un día más.
Desarrollo
En primer lugar si la reforma viene determinada por cláusulas pétreas en la constitución, la reforma está expresamente prohibida, lo que supone un imposible cambio histórico y una deformación del propio concepto del poder constituyente.
En segundo lugar, un silencio del texto constitucional da lugar a varias interpretaciones.
Tocqueville, dice: Que el silencio en al normativa de la reforma constitucional, hace que la constitución sea inmutable, porque no existe sistema de soberanía compartida y no se puede apelar al poder constituyente.
Ledru-Rollin, con el deseo de no petrificar en la inmovilidad absoluta la normativa fundamental, salvaguardando su posición de legislación superior.
Thiers y Guizot, añaden que la ausencia de normativa de reforma constitucional hace que la constitución pueda ser modificada por ley ordinaria, pero pierde su carácter de ley suprema, cosa contradictoria como lo establece la norma salvadoreña.
Las implicaciones políticas del procedimiento: el cómo, el por quién y el cuándo de la reforma. La rigidez constitucional depende de: La necesidad de acoplar la constitución al cambio histórico, como la necesidad de que ese acoplamiento se produzca dentro de la continuidad jurídica formal del ordenamiento fundamental. Y luego la necesidad de que toda reforma constitucional no implique la posibilidad de que la constitución se coloque al servicio de una mayoría, y pierda su naturaleza protectora de las minorías.
1. Por ello vemos el cómo se reforma, según mecanismos simples (que crean una rigidez mínima), o mecanismos complejos (rigidez o proteccion reforzada). Al preguntarse si es mejor la mínima o máxima rigidez, se responde según los objetivos de la institución, ya que si pretende defender a las minorías y salvar la voluntad constituyente del pueblo, deberá tener la rigidez suficiente para evitar que la constitución quede sometida a la disposición de un partido político, como el caso de Venezuela que la constitución bolivariana responde al cambio del socialismo del siglo XXI, y no necesariamente esta supeditada a la voluntad soberana del pueblo Venezolano. Aunque la rigidez no debe ser nunca extrema, que impida que la reforma se efectúe cuando las necesidades políticas lo requieran.
2. En un segundo lugar, vamos a ver por quién, qué organismo del estado es competente. En principio todos los detentadores legítimos del poder (gobierno, Asamblea Legislativa, y pueblo organizado como electorado) para llegar al más amplio consenso y con ello a la mayor legitimidad.
3. Por último, cuándo, observando que no debe reformarse con frecuencia, porque la consecuencia sería el resquebrajamiento de la confianza en la inviolabilidad de la constitución y el debilitamiento de su fuerza normativa. La reforma es siempre políticamente conveniente cuando resulta jurídicamente necesaria.
Poder Constituyente
Badeni sostiene que el poder constituyente es: “la manifestación primaria del poder de una sociedad política global, para establecer una organización jurídica y política fundamental mediante una Constitución, y para introducir en ella las reformas parciales o totales que estime necesarias con el objeto de cristalizar jurídicamente las modificaciones que se producen en la idea política dominante en la sociedad.”
Por su parte Bidart Campos afirma que es la capacidad o energía para constituir o dar constitución al Estado, es decir para organizarlo, para establecer su estructura jurídico política. La segunda definición es asimilable al concepto de poder constituyente originario, mientras que la primera, además incluye el concepto de poder constituyente derivado.
Características del Poder Constituyente
Podemos señalar dos características fundamentales del poder constituyente originario y del poder constituyente derivado:
1. Extraordinario. Porque a diferencia de los poderes constituidos del gobierno, que son ordinarios y permanentes, la función constituyente solamente se ejercer y con exclusividad para dictar o modificar una Constitución.
2. Supremo. Porque configura la máxima manifestación del poder político, a través de un acto de autoridad que crea y delimita los poderes constituidos del gobierno que están subordinados al acto constituyente.
Tipos de Poder Constituyente. Interno y externo
Sagües diferencia al poder constituyente interno del externo. El interno es aquel que sanciona la constitución de su propio país.
El poder constituyente externo se vislumbra en los casos en que la constitución de un país es producto del poder constituyente de una o más naciones extranjeras ya sea de modo total o parcial. En otros supuestos un poder extranjero aunque no dicte normas constitucionales nacionales, influye decididamente sobre el poder constituyente interno, el caso de EE.UU. Con los pueblos que ha sometido y conquistado. Ejemplo Irak.
También las constituciones de Canadá (1867). Australia (1901) o Sudáfrica (1909) dictadas por el Parlamento Británico. De lo segundo, la Constitución Japonesa, casi impuesta por las autoridades estadounidenses, luego de la Segunda Guerra Mundial
Poder constituyente originario y poder constituyente derivado
A) Es originario cuando importa la fundación de una sociedad política global estableciendo su organización política y jurídica fundamental, sin atenerse a reglas positivas preexistentes (Golpe de Estado Regularmente).
B) Es derivado cuando con el acto constituyente se modifica, total o parcialmente, la organización política y jurídica resultante de una Constitución preexistente y conforme a los procedimientos establecidos por ella. El rasgo esencial del poder constituyente derivado reside en su subordinación originaria respecto de la manifestación del poder constituyente fundacional. Sin embargo, y una vez puesto en funcionamiento conforme a la CN vigente, puede llegar a transformarse en un poder constituyente fundacional si establece y organiza una nueva sociedad política global.
En síntesis, el poder constituyente es originario cuando crea el Estado mediante una Constitución y es derivado cuando la reforma.
Límites del poder constituyente
Desde un enfoque positivista, el poder constituyente originario no esta condicionado por un ordenamiento constitucional anterior, ya que éste no existe. Por ende, este enfoque no establece límites al poder constituyente originario.
Por su parte, el enfoque jus-naturalista si bien reconoce que el poder constituyente originario no tiene límites de derecho positivo, establece que el mismo esta sujeto a las restricciones emanadas del derecho natural.
En segundo lugar, un silencio del texto constitucional da lugar a varias interpretaciones.
Tocqueville, dice: Que el silencio en al normativa de la reforma constitucional, hace que la constitución sea inmutable, porque no existe sistema de soberanía compartida y no se puede apelar al poder constituyente.
Ledru-Rollin, con el deseo de no petrificar en la inmovilidad absoluta la normativa fundamental, salvaguardando su posición de legislación superior.
Thiers y Guizot, añaden que la ausencia de normativa de reforma constitucional hace que la constitución pueda ser modificada por ley ordinaria, pero pierde su carácter de ley suprema, cosa contradictoria como lo establece la norma salvadoreña.
Las implicaciones políticas del procedimiento: el cómo, el por quién y el cuándo de la reforma. La rigidez constitucional depende de: La necesidad de acoplar la constitución al cambio histórico, como la necesidad de que ese acoplamiento se produzca dentro de la continuidad jurídica formal del ordenamiento fundamental. Y luego la necesidad de que toda reforma constitucional no implique la posibilidad de que la constitución se coloque al servicio de una mayoría, y pierda su naturaleza protectora de las minorías.
1. Por ello vemos el cómo se reforma, según mecanismos simples (que crean una rigidez mínima), o mecanismos complejos (rigidez o proteccion reforzada). Al preguntarse si es mejor la mínima o máxima rigidez, se responde según los objetivos de la institución, ya que si pretende defender a las minorías y salvar la voluntad constituyente del pueblo, deberá tener la rigidez suficiente para evitar que la constitución quede sometida a la disposición de un partido político, como el caso de Venezuela que la constitución bolivariana responde al cambio del socialismo del siglo XXI, y no necesariamente esta supeditada a la voluntad soberana del pueblo Venezolano. Aunque la rigidez no debe ser nunca extrema, que impida que la reforma se efectúe cuando las necesidades políticas lo requieran.
2. En un segundo lugar, vamos a ver por quién, qué organismo del estado es competente. En principio todos los detentadores legítimos del poder (gobierno, Asamblea Legislativa, y pueblo organizado como electorado) para llegar al más amplio consenso y con ello a la mayor legitimidad.
3. Por último, cuándo, observando que no debe reformarse con frecuencia, porque la consecuencia sería el resquebrajamiento de la confianza en la inviolabilidad de la constitución y el debilitamiento de su fuerza normativa. La reforma es siempre políticamente conveniente cuando resulta jurídicamente necesaria.
Poder Constituyente
Badeni sostiene que el poder constituyente es: “la manifestación primaria del poder de una sociedad política global, para establecer una organización jurídica y política fundamental mediante una Constitución, y para introducir en ella las reformas parciales o totales que estime necesarias con el objeto de cristalizar jurídicamente las modificaciones que se producen en la idea política dominante en la sociedad.”
Por su parte Bidart Campos afirma que es la capacidad o energía para constituir o dar constitución al Estado, es decir para organizarlo, para establecer su estructura jurídico política. La segunda definición es asimilable al concepto de poder constituyente originario, mientras que la primera, además incluye el concepto de poder constituyente derivado.
Características del Poder Constituyente
Podemos señalar dos características fundamentales del poder constituyente originario y del poder constituyente derivado:
1. Extraordinario. Porque a diferencia de los poderes constituidos del gobierno, que son ordinarios y permanentes, la función constituyente solamente se ejercer y con exclusividad para dictar o modificar una Constitución.
2. Supremo. Porque configura la máxima manifestación del poder político, a través de un acto de autoridad que crea y delimita los poderes constituidos del gobierno que están subordinados al acto constituyente.
Tipos de Poder Constituyente. Interno y externo
Sagües diferencia al poder constituyente interno del externo. El interno es aquel que sanciona la constitución de su propio país.
El poder constituyente externo se vislumbra en los casos en que la constitución de un país es producto del poder constituyente de una o más naciones extranjeras ya sea de modo total o parcial. En otros supuestos un poder extranjero aunque no dicte normas constitucionales nacionales, influye decididamente sobre el poder constituyente interno, el caso de EE.UU. Con los pueblos que ha sometido y conquistado. Ejemplo Irak.
También las constituciones de Canadá (1867). Australia (1901) o Sudáfrica (1909) dictadas por el Parlamento Británico. De lo segundo, la Constitución Japonesa, casi impuesta por las autoridades estadounidenses, luego de la Segunda Guerra Mundial
Poder constituyente originario y poder constituyente derivado
A) Es originario cuando importa la fundación de una sociedad política global estableciendo su organización política y jurídica fundamental, sin atenerse a reglas positivas preexistentes (Golpe de Estado Regularmente).
B) Es derivado cuando con el acto constituyente se modifica, total o parcialmente, la organización política y jurídica resultante de una Constitución preexistente y conforme a los procedimientos establecidos por ella. El rasgo esencial del poder constituyente derivado reside en su subordinación originaria respecto de la manifestación del poder constituyente fundacional. Sin embargo, y una vez puesto en funcionamiento conforme a la CN vigente, puede llegar a transformarse en un poder constituyente fundacional si establece y organiza una nueva sociedad política global.
En síntesis, el poder constituyente es originario cuando crea el Estado mediante una Constitución y es derivado cuando la reforma.
Límites del poder constituyente
Desde un enfoque positivista, el poder constituyente originario no esta condicionado por un ordenamiento constitucional anterior, ya que éste no existe. Por ende, este enfoque no establece límites al poder constituyente originario.
Por su parte, el enfoque jus-naturalista si bien reconoce que el poder constituyente originario no tiene límites de derecho positivo, establece que el mismo esta sujeto a las restricciones emanadas del derecho natural.
Ninguna ley positiva puede limitar el poder constituyente originario estableciendo la forma y alcances del acto fundacional de una sociedad política. Sin embargo, la libertad, la dignidad, la justicia y otros valores absolutos provenientes del derecho natural están por encima del poder constituyente originario, estableciendo un límite para su desenvolvimiento discrecional. En esta concepción jus-naturalista se enrola el movimiento constitucionalista al proclamar como finalidad y justificación básica de toda constitución el resguardo para la libertad y dignidad del hombre.
Bidart Campos, agrega como limites del poder constituyente al derecho internacional público. Sin embargo, este límite es inexistente, en relación al poder constituyente originario, ya que lógicamente un Estado aún no se constituyó no podrá obligarse con otro. En cuanto a su relación con el poder constituyente derivado, resulta prácticamente imposible admitir que un tratado firmado con anterioridad a la convención reformadora, pueda limitar a este poder, máxime cuando la mayoría de estas convenciones versan sobre Derechos Humanos, enumerados éstos expresamente por la Constitución o implícitamente. Art 144 Cn. Pero en ningún caso la convención será superior a la constitución, siempre tendrá armonía y en caso de conflicto prevalecerá siempre la Carta Magna
La soberanía
Según la clásica definición de Jean Bodin en su obra de 1576. Los seis libros de la República, es el poder absoluto y perpetuo de una República; y soberano es quien tiene el poder de decisión, de dar leyes sin recibirlas de otro, es decir, aquel que no está sujeto a leyes escritas, pero sí a la ley divina o natural.
Pues, según añade Bodin, si decimos que tiene poder absoluto quien no está sujeto a las leyes, no se hallará en el mundo príncipe soberano, puesto que todos los príncipes de la tierra están sujetos a las leyes de Dios y de la naturaleza y a ciertas leyes humanas comunes a todos los pueblos.
Esta definición muestra en síntesis la amplitud del concepto de soberanía, que, como tal, viene perdurando a través de los tiempos, aunque no exento de variaciones a lo largo de la historia en su intento de justificar el devenir del sujeto de la soberanía (el Pueblo, la Nación, el Estado, etc.).
El vocablo soberanía también ha jugado un importante papel en la teoría política y en la doctrina del derecho internacional. En ocasiones el contenido de esta palabra ha sido oscurecido y deformado, por lo que puede entenderse de varios modos o admitir distintas interpretaciones y ser, por consiguiente, motivo de dudas, incertidumbre y confusión.
El principal problema estriba en que habiendo tantas definiciones del término como hay autores, no hay acuerdo sobre cuál es el objeto buscado por este concepto en el derecho internacional. Según la ya clásica definición de Jean Bodin, admitida por la mayor parte de la doctrina: Soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una república, quien, a su vez, determina claramente cual es el objeto de su definición. Primero establece lo que es república: República es el recto gobierno de varias familias y de lo que les es común con poder soberano; para seguidamente decir: una vez establecido el fin, hay que establecer los medios para conseguirlo. Cuyo corolario sería que la soberanía es el medio para conseguir el recto gobierno, y no cualquier gobierno.
Como lo establecen Los Arts. 86 y 87 de la Cn El poder público emana del pueblo. Los órganos del Gobierno lo ejercerán independientemente dentro delas respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitución y las leyes. Las atribuciones y competencias que establecen esta Constitución y las leyes. Las atribuciones de los órganos del Gobierno son indelegables, pero éstos colaborarán entre sí en el ejercicio de las funciones públicas. Los órganos fundamentales del Gobierno son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Los funcionarios del gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley.
Y se reconoce el derecho del pueblo a la insurrección, para el solo objeto de restablecer el orden constitucional alterado (Como un deber la tiene que provocar la Fuerza Armada y como un derecho el pueblo, La Asamblea Legislativa y la Fuerza Armada) por la transgresión de las normas relativas a la forma de gobierno o al sistema político establecidos, o por graves violaciones a los derechos consagrados en esta Constitución.
El ejercicio de este derecho no producirá la abrogación ni la reforma de esta Constitución, y se limitará a separar en cuanto sea necesario a los funcionarios transgresores, reemplazándolos de manera transitoria hasta que sean sustituidos en la forma establecida por esta constitución. Las atribuciones y competencias que corresponden a los órganos fundamentales establecidos por esta Constitución, no podrán ser ejercidas en ningún caso por una misma persona o por una sola institución.
Evaluación del Derecho Constitucional
Para Kelsen el vocablo Constitución tiene dos sentidos, un sentido lógico-jurídico y un sentido jurídico-positivo. Según Kelsen, la Constitución en su sentido lógico-jurídico, es la norma fundamental o hipótesis básica; la cual no es creada conforme a un procedimiento jurídico y, por lo tanto, no es una norma positiva, debido a que nadie la ha regulado y a que no es producto de una estructura jurídica, sólo es un presupuesto básico.
Precisamente, a partir de esa hipótesis se va a conformar el orden jurídico, cuyo contenido está subordinado a la norma fundamental, sobre la cual radica la validez de las normas que constituyen el sistema jurídico.
Por su parte, una Constitución en el sentido jurídico-positivo, se sustenta en el concepto lógico-jurídico, porque la Constitución es un supuesto que le otorga validez al sistema jurídico en su conjunto, y en norma fundamental descansa todo el sistema jurídico. En éste concepto la Constitución ya no es un supuesto, es una concepción de otra naturaleza, es una norma puesta, no supuesta. La Constitución en este sentido nace como un grado inmediatamente inferior al de la Constitución en su sentido lógico-jurídico.
Clases de Constituciones
Según Kelsen la Constitución puede ser contemplada en dos sentidos: en un sentido material y en un sentido formal.
1. En su sentido material está constituida por los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de leyes. Además de la regulación de la norma que crea otras normas jurídicas, así como los procedimientos de creación del orden jurídico.
2. También desde el punto de vista material, la Constitución contempla a los órganos superiores del Estado y sus competencias. Otro elemento que contiene dicho concepto material, son las relaciones de los hombres con el propio poder estatal y los derechos fundamentales del hombre. La Constitución en sentido material implica pues, el contenido de una Constitución.
Según su formulación jurídica.
Esta es una clasificación clásica, en virtud de la cual se conoce a las constituciones como escritas y no escritas:
Constitución escrita: documento en el que se plasman los principios fundamentales sobre los que descansa la organización, los límites y las facultades del Estado, así como deberes y derechos de los individuos; es el texto específico que contiene la totalidad o casi la totalidad de las normas básicas.
Constitución no escrita: también llamada Constitución consuetudinaria, no existe un texto específico que contenga la totalidad, o casi la totalidad de las normas básicas.
Respecto a esta clasificación considera Esmein que es preferible una Constitución escrita a otra que no es escrita o consuetudinaria, debido a que una Constitución escrita permite una mayor certidumbre jurídica y concede ventajas de técnica jurídica, ya que se conoce con mayor precisión qué normas son constitucionales y cuáles no lo son y, otorga mayores ventajas, debido a que es más sencillo ubicar la jerarquía y la unidad del sistema jurídico en un régimen de Constitución escrita, debido a que automáticamente se coloca en la cúspide de ese régimen jurídico el documento constitucional y, a partir de éste, emanarán las demás instituciones de carácter legal.
A partir del pensamiento de Esmein se concluyen tres ventajas de las constituciones escritas:
a. La superioridad de la ley escrita sobre la costumbre, lo cual se había reconocido a finales del siglo XVIII, ya que desde entonces existía la necesidad de llevar a un rango superior las reglas constitucionales.
b. También desde el siglo XVIII es importante el reconocimiento del pacto social que implica una Constitución dictada por la soberanía nacional, lo cual es interesante desde la óptica de la legitimación de los principios jurídicos que emanan de la soberanía nacional.
c. En una Constitución escrita hay mayor claridad y precisión en cuanto al contenido constitucional y esto desde luego, elimina confusiones, y por lo tanto, evidentemente a contrario sensu en una Constitución no escrita, es más fácil la ambigüedad respecto de cuáles normas deben considerarse de carácter constitucional.
Según su reformabilidad
Según su reformabilidad las constituciones se clasifican en rígidas y flexibles. Las constituciones rígidas son aquellas que requieren de un procedimiento especial y complejo para su reformabilidad; es decir, los procedimientos para la creación, reforma o adición de las leyes constitucionales es distinta y más compleja que los procedimientos de las leyes ordinarias.
Según su origen
Pueden ser:
Otorgadas.- Las constituciones otorgadas se dice que corresponden tradicionalmente a un Estado monárquico, donde el propio soberano es quien precisamente las otorga; es decir, son aquellas en las cuales el monarca, en su carácter de titular de la soberanía, las otorga al pueblo. En este caso, se parte de las siguientes premisas:
a) Desde la perspectiva del monarca, es él quien la otorga por ser el depositario de la soberanía.
b) Es una relación entre el titular de la soberanía monarca y el pueblo, quien simplemente es receptor de lo que indique el monarca;
c) Se trata de una Constitución en la cual se reconocen los derechos para sus súbditos.
Impuestas.- Las constituciones impuestas, el Parlamento las impone al monarca, refiriéndose al Parlamento en sentido amplio, con lo que se alude a la representación de las fuerzas políticas de la sociedad de un Estado, de los grupos reales de poder en un Estado que se configuran en un órgano denominado Parlamento.
En este tipo de Constitución, es la representación de la sociedad la que le impone una serie de notas, determinaciones o de cartas políticas al rey, y éste las tiene que aceptar. Por lo tanto, existe en el caso de las constituciones impuestas, una participación activa de la representación de la sociedad en las decisiones políticas fundamentales.
Pactadas. En las constituciones pactadas la primera idea que se tiene es el consenso. Nadie las otorga en forma unilateral, ni tampoco las impone debido a que si son impuestas y no se pactan carecerían de un marco de legitimidad. Estas constituciones son multilaterales, ya que todo lo que se pacte implica la voluntad de dos o más agentes; por lo tanto, son contractuales y se dice que parten de la teoría del pacto social. Así, se puede pactar entre comarcas, entre provincias, entre fracciones revolucionarias, etc.
Las constituciones pactadas o contractuales implican: primero, una mayor evolución política que en aquellas que son impuestas u otorgadas; segundo, en las pactadas hay, una fuerte influencia de la teoría del pacto social; tercero, en aquellas que son pactadas este pacto o consenso se puede dar entre diversos agentes políticos todos aquellos grupos de poder real que estén reconocidos por el Estado-. Así, aún tratándose de una monarquía, cuando se pacta los gobernados dejan de ser súbditos.
Por voluntad de la soberanía popular.- es cuando el origen del documento constitucional es directamente la sociedad, la cual por lo general se manifiesta a través de una asamblea. Por lo tanto, no es que la sociedad pacte con los detentadores del poder público, sino que la propia Constitución surge de la fuerza social.
Mutaciones Constitucionales
Es así como, Pedro de vega, señala que existen “mutaciones emanadas de los órganos estatales, y adquieren el carácter de verdaderos actos jurídicos, ya sean de naturaleza normativa (leyes, reglamentos), ya sean de naturaleza jurisdiccional (básicamente, las sentencias de los sala de lo constitucionales).
Otras veces derivan de simples prácticas políticas que, o no sobrepasan su condición de hechos, quedando convertidas en normas de naturaleza político-social (convenciones), o aspiran a convertirse en auténticos hechos jurídicos (costumbres)”
Vemos pues, una vez señaladas las diferentes fuentes de donde pueden emanar las mutaciones constitucionales (órganos estatales, o prácticas políticas reiteradas) que la problemática que se plantea referente al tema de las mutaciones constitucionales radica en torno al establecimiento de sus límites, es decir enmarcar con precisión su alcance y valor jurídico. Es aquí donde aparece el verdadero problema del tratamiento de este tema, ¿hasta dónde es permitida una mutación constitucional, hasta dónde puede llegar sin que ocasione conflicto con la norma jurídica constitucional?. Trataremos de abordar este tema más adelante del trabajo.
Una vez planteado las fuentes de las mutaciones constitucionales, y su problemática referente a su alcance y valor jurídico, es decir, los límites de las mismas, procedemos a establecer algunas de las clasificaciones que la doctrina ha elaborado. Como hemos señalado con anterioridad, seguimos las clasificaciones que ha planteado Pedro de vega en su obra “La Reforma constitucional y la problemática del poder constituyente”.
Una de las clasificaciones más completas sobre las mutaciones constitucionales es la establecida por Hsü Dau-Lin. Este autor distinguió cuatro tipos de mutaciones constitucionales.
1) Mutaciones que derivan de prácticas políticas que no se oponen formalmente a la Constitución escrita, y para cuya regulación no existe ninguna norma constitucional. Este tipo de mutaciones obedecen a la necesidad de llenar lagunas constitucionales, así lo afirmó Jellinek, y lo señala Pedro de vega. Se caracteriza también por no representar oposición manifiesta entre la realidad política y la realidad jurídica pero si expresan con toda evidencia, como lo señala Pedro de Vega, “superación desde la praxis de los contenidos materiales del texto formal de la constitución”.
Ejemplo de este tipo de mutaciones se encuentra el control judicial de constitucionalidad de las leyes que es practicado por los tribunales Federales en los Estados Unidos de América, el cual concede la facultad de declarar inaplicable una ley. Esta facultad no se encuentra establecida en la Constitución pero constituye uno de los pilares fundamentales de la Democracia de Los Estados Unidos de América y a su vez un principio fundamental en la conciencia social del pueblo. En igual forma aparece la prohibición a los Presidentes de ejercer un tercer mandato, esta fue una práctica reiterada (el no ejercicio del tercer mandato) que fue elevada a norma constitucional mediante la aprobación de la enmienda 22, es decir que la práctica convencional se convirtió en norma constitucional.
2) Mutaciones debidas a prácticas políticas en oposición abierta a preceptos de la Constitución. En estos supuestos las realidades políticas se encuentran en contraposición a las realidades jurídicas, se origina así el supuesto que lo fáctico o de hecho impera sobre lo jurídico o de derecho. Se impone la fuerza sobre la norma.
Un ejemplo de esto se encuentra en la práctica constante a la violación de la prohibición del mandato imperativo, que se establece en la mayoría de textos constitucionales.
3) Mutaciones originadas por la imposibilidad del ejercicio, o por desuso, de las competencias y atribuciones establecidas en la Constitución.
Plantea Pedro de Vega, que fue Jellinek, quien inicialmente habló de mutación constitucional por no ejercicio. Para Jellinek la mutación aparecía por el simple hecho del no ejercicio de los derechos y competencias conferidos en la Constitución, en cambio Hsü Dau-Lin, señala que la mutación existe no por el hecho del no ejercicio de los derechos y competencias, sino porque aun existiendo estos, la práctica política y la exigencia de la realidad lo impedirían.
A manera de ejemplos de este tipo de mutaciones se encuentran los que van desde el no ejercicio del derecho conferido a los Jefes de Estado a no sancionar una ley aprobada por el parlamento, hasta aquellos en los cuales los Jefes de Estado no hacen uso de un derecho y se convierte esta norma por la práctica en desuso, tal como el derecho presidencial de disolución del parlamento en Francia.
4) Mutaciones originadas a través de la interpretación de los términos de la Constitución. Aquí los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel en que inicialmente fueron pensados.
Este tipo de mutaciones constitucionales están referidos básicamente a la interpretación judicial, tanto la función que desempeñan los tribunales constitucionales o los máximos tribunales de justicia en el caso donde no existen tribunales constitucionales, como los mismos jueces en el caso de la justicia Estado Unidense, sobre las normas constitucionales. Es muy importante reconocer la función modificadora de la interpretación, así como la misma está sujeta a las necesidades y opiniones variables del hombre.
Es en este punto donde quizás hoy en día el tema de las mutaciones constitucionales adquiere gran importancia. El interpretar de un modo en un momento luego de otro modo en otro momento no muy lejano puede provocar que se esté cambiando el sentido de un texto constitucional sin hacer uso de los canales correspondientes. Inexorablemente el problema del límite en el caso de la interpretación aparece de nuevo, hasta dónde quien interpreta no se excede y realiza actos que no le corresponde realizar. Es aquí donde el interrogante se plantea y donde en nuestra opinión no existe todavía una claridad meridiana del tema.
Tal vez los actores políticos correspondientes de realizar las reformas necesarias tienen temor, cierto recelo y prefieren que sean otros y mediante otros mecanismos los que lo realicen. El precio político que implica una reforma aparece como un riesgo que no muchos están dispuesto a pagar. Aunque por otro lado no importando el precio a pagar se reforma para adecuar la norma a conveniencias personales o partidistas.
Por otro lado, existe una clasificación elaborada por la doctrina Italiana. Aquí destacan autores como Pierandrei, Mortati, Biscaretti. Ellos clasifican mutaciones constitucionales originadas por actos normativos y modificaciones procedentes de hechos normativos.
Bidart Campos, agrega como limites del poder constituyente al derecho internacional público. Sin embargo, este límite es inexistente, en relación al poder constituyente originario, ya que lógicamente un Estado aún no se constituyó no podrá obligarse con otro. En cuanto a su relación con el poder constituyente derivado, resulta prácticamente imposible admitir que un tratado firmado con anterioridad a la convención reformadora, pueda limitar a este poder, máxime cuando la mayoría de estas convenciones versan sobre Derechos Humanos, enumerados éstos expresamente por la Constitución o implícitamente. Art 144 Cn. Pero en ningún caso la convención será superior a la constitución, siempre tendrá armonía y en caso de conflicto prevalecerá siempre la Carta Magna
La soberanía
Según la clásica definición de Jean Bodin en su obra de 1576. Los seis libros de la República, es el poder absoluto y perpetuo de una República; y soberano es quien tiene el poder de decisión, de dar leyes sin recibirlas de otro, es decir, aquel que no está sujeto a leyes escritas, pero sí a la ley divina o natural.
Pues, según añade Bodin, si decimos que tiene poder absoluto quien no está sujeto a las leyes, no se hallará en el mundo príncipe soberano, puesto que todos los príncipes de la tierra están sujetos a las leyes de Dios y de la naturaleza y a ciertas leyes humanas comunes a todos los pueblos.
Esta definición muestra en síntesis la amplitud del concepto de soberanía, que, como tal, viene perdurando a través de los tiempos, aunque no exento de variaciones a lo largo de la historia en su intento de justificar el devenir del sujeto de la soberanía (el Pueblo, la Nación, el Estado, etc.).
El vocablo soberanía también ha jugado un importante papel en la teoría política y en la doctrina del derecho internacional. En ocasiones el contenido de esta palabra ha sido oscurecido y deformado, por lo que puede entenderse de varios modos o admitir distintas interpretaciones y ser, por consiguiente, motivo de dudas, incertidumbre y confusión.
El principal problema estriba en que habiendo tantas definiciones del término como hay autores, no hay acuerdo sobre cuál es el objeto buscado por este concepto en el derecho internacional. Según la ya clásica definición de Jean Bodin, admitida por la mayor parte de la doctrina: Soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una república, quien, a su vez, determina claramente cual es el objeto de su definición. Primero establece lo que es república: República es el recto gobierno de varias familias y de lo que les es común con poder soberano; para seguidamente decir: una vez establecido el fin, hay que establecer los medios para conseguirlo. Cuyo corolario sería que la soberanía es el medio para conseguir el recto gobierno, y no cualquier gobierno.
Como lo establecen Los Arts. 86 y 87 de la Cn El poder público emana del pueblo. Los órganos del Gobierno lo ejercerán independientemente dentro delas respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitución y las leyes. Las atribuciones y competencias que establecen esta Constitución y las leyes. Las atribuciones de los órganos del Gobierno son indelegables, pero éstos colaborarán entre sí en el ejercicio de las funciones públicas. Los órganos fundamentales del Gobierno son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Los funcionarios del gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley.
Y se reconoce el derecho del pueblo a la insurrección, para el solo objeto de restablecer el orden constitucional alterado (Como un deber la tiene que provocar la Fuerza Armada y como un derecho el pueblo, La Asamblea Legislativa y la Fuerza Armada) por la transgresión de las normas relativas a la forma de gobierno o al sistema político establecidos, o por graves violaciones a los derechos consagrados en esta Constitución.
El ejercicio de este derecho no producirá la abrogación ni la reforma de esta Constitución, y se limitará a separar en cuanto sea necesario a los funcionarios transgresores, reemplazándolos de manera transitoria hasta que sean sustituidos en la forma establecida por esta constitución. Las atribuciones y competencias que corresponden a los órganos fundamentales establecidos por esta Constitución, no podrán ser ejercidas en ningún caso por una misma persona o por una sola institución.
Evaluación del Derecho Constitucional
Para Kelsen el vocablo Constitución tiene dos sentidos, un sentido lógico-jurídico y un sentido jurídico-positivo. Según Kelsen, la Constitución en su sentido lógico-jurídico, es la norma fundamental o hipótesis básica; la cual no es creada conforme a un procedimiento jurídico y, por lo tanto, no es una norma positiva, debido a que nadie la ha regulado y a que no es producto de una estructura jurídica, sólo es un presupuesto básico.
Precisamente, a partir de esa hipótesis se va a conformar el orden jurídico, cuyo contenido está subordinado a la norma fundamental, sobre la cual radica la validez de las normas que constituyen el sistema jurídico.
Por su parte, una Constitución en el sentido jurídico-positivo, se sustenta en el concepto lógico-jurídico, porque la Constitución es un supuesto que le otorga validez al sistema jurídico en su conjunto, y en norma fundamental descansa todo el sistema jurídico. En éste concepto la Constitución ya no es un supuesto, es una concepción de otra naturaleza, es una norma puesta, no supuesta. La Constitución en este sentido nace como un grado inmediatamente inferior al de la Constitución en su sentido lógico-jurídico.
Clases de Constituciones
Según Kelsen la Constitución puede ser contemplada en dos sentidos: en un sentido material y en un sentido formal.
1. En su sentido material está constituida por los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de leyes. Además de la regulación de la norma que crea otras normas jurídicas, así como los procedimientos de creación del orden jurídico.
2. También desde el punto de vista material, la Constitución contempla a los órganos superiores del Estado y sus competencias. Otro elemento que contiene dicho concepto material, son las relaciones de los hombres con el propio poder estatal y los derechos fundamentales del hombre. La Constitución en sentido material implica pues, el contenido de una Constitución.
Según su formulación jurídica.
Esta es una clasificación clásica, en virtud de la cual se conoce a las constituciones como escritas y no escritas:
Constitución escrita: documento en el que se plasman los principios fundamentales sobre los que descansa la organización, los límites y las facultades del Estado, así como deberes y derechos de los individuos; es el texto específico que contiene la totalidad o casi la totalidad de las normas básicas.
Constitución no escrita: también llamada Constitución consuetudinaria, no existe un texto específico que contenga la totalidad, o casi la totalidad de las normas básicas.
Respecto a esta clasificación considera Esmein que es preferible una Constitución escrita a otra que no es escrita o consuetudinaria, debido a que una Constitución escrita permite una mayor certidumbre jurídica y concede ventajas de técnica jurídica, ya que se conoce con mayor precisión qué normas son constitucionales y cuáles no lo son y, otorga mayores ventajas, debido a que es más sencillo ubicar la jerarquía y la unidad del sistema jurídico en un régimen de Constitución escrita, debido a que automáticamente se coloca en la cúspide de ese régimen jurídico el documento constitucional y, a partir de éste, emanarán las demás instituciones de carácter legal.
A partir del pensamiento de Esmein se concluyen tres ventajas de las constituciones escritas:
a. La superioridad de la ley escrita sobre la costumbre, lo cual se había reconocido a finales del siglo XVIII, ya que desde entonces existía la necesidad de llevar a un rango superior las reglas constitucionales.
b. También desde el siglo XVIII es importante el reconocimiento del pacto social que implica una Constitución dictada por la soberanía nacional, lo cual es interesante desde la óptica de la legitimación de los principios jurídicos que emanan de la soberanía nacional.
c. En una Constitución escrita hay mayor claridad y precisión en cuanto al contenido constitucional y esto desde luego, elimina confusiones, y por lo tanto, evidentemente a contrario sensu en una Constitución no escrita, es más fácil la ambigüedad respecto de cuáles normas deben considerarse de carácter constitucional.
Según su reformabilidad
Según su reformabilidad las constituciones se clasifican en rígidas y flexibles. Las constituciones rígidas son aquellas que requieren de un procedimiento especial y complejo para su reformabilidad; es decir, los procedimientos para la creación, reforma o adición de las leyes constitucionales es distinta y más compleja que los procedimientos de las leyes ordinarias.
Según su origen
Pueden ser:
Otorgadas.- Las constituciones otorgadas se dice que corresponden tradicionalmente a un Estado monárquico, donde el propio soberano es quien precisamente las otorga; es decir, son aquellas en las cuales el monarca, en su carácter de titular de la soberanía, las otorga al pueblo. En este caso, se parte de las siguientes premisas:
a) Desde la perspectiva del monarca, es él quien la otorga por ser el depositario de la soberanía.
b) Es una relación entre el titular de la soberanía monarca y el pueblo, quien simplemente es receptor de lo que indique el monarca;
c) Se trata de una Constitución en la cual se reconocen los derechos para sus súbditos.
Impuestas.- Las constituciones impuestas, el Parlamento las impone al monarca, refiriéndose al Parlamento en sentido amplio, con lo que se alude a la representación de las fuerzas políticas de la sociedad de un Estado, de los grupos reales de poder en un Estado que se configuran en un órgano denominado Parlamento.
En este tipo de Constitución, es la representación de la sociedad la que le impone una serie de notas, determinaciones o de cartas políticas al rey, y éste las tiene que aceptar. Por lo tanto, existe en el caso de las constituciones impuestas, una participación activa de la representación de la sociedad en las decisiones políticas fundamentales.
Pactadas. En las constituciones pactadas la primera idea que se tiene es el consenso. Nadie las otorga en forma unilateral, ni tampoco las impone debido a que si son impuestas y no se pactan carecerían de un marco de legitimidad. Estas constituciones son multilaterales, ya que todo lo que se pacte implica la voluntad de dos o más agentes; por lo tanto, son contractuales y se dice que parten de la teoría del pacto social. Así, se puede pactar entre comarcas, entre provincias, entre fracciones revolucionarias, etc.
Las constituciones pactadas o contractuales implican: primero, una mayor evolución política que en aquellas que son impuestas u otorgadas; segundo, en las pactadas hay, una fuerte influencia de la teoría del pacto social; tercero, en aquellas que son pactadas este pacto o consenso se puede dar entre diversos agentes políticos todos aquellos grupos de poder real que estén reconocidos por el Estado-. Así, aún tratándose de una monarquía, cuando se pacta los gobernados dejan de ser súbditos.
Por voluntad de la soberanía popular.- es cuando el origen del documento constitucional es directamente la sociedad, la cual por lo general se manifiesta a través de una asamblea. Por lo tanto, no es que la sociedad pacte con los detentadores del poder público, sino que la propia Constitución surge de la fuerza social.
Mutaciones Constitucionales
Es así como, Pedro de vega, señala que existen “mutaciones emanadas de los órganos estatales, y adquieren el carácter de verdaderos actos jurídicos, ya sean de naturaleza normativa (leyes, reglamentos), ya sean de naturaleza jurisdiccional (básicamente, las sentencias de los sala de lo constitucionales).
Otras veces derivan de simples prácticas políticas que, o no sobrepasan su condición de hechos, quedando convertidas en normas de naturaleza político-social (convenciones), o aspiran a convertirse en auténticos hechos jurídicos (costumbres)”
Vemos pues, una vez señaladas las diferentes fuentes de donde pueden emanar las mutaciones constitucionales (órganos estatales, o prácticas políticas reiteradas) que la problemática que se plantea referente al tema de las mutaciones constitucionales radica en torno al establecimiento de sus límites, es decir enmarcar con precisión su alcance y valor jurídico. Es aquí donde aparece el verdadero problema del tratamiento de este tema, ¿hasta dónde es permitida una mutación constitucional, hasta dónde puede llegar sin que ocasione conflicto con la norma jurídica constitucional?. Trataremos de abordar este tema más adelante del trabajo.
Una vez planteado las fuentes de las mutaciones constitucionales, y su problemática referente a su alcance y valor jurídico, es decir, los límites de las mismas, procedemos a establecer algunas de las clasificaciones que la doctrina ha elaborado. Como hemos señalado con anterioridad, seguimos las clasificaciones que ha planteado Pedro de vega en su obra “La Reforma constitucional y la problemática del poder constituyente”.
Una de las clasificaciones más completas sobre las mutaciones constitucionales es la establecida por Hsü Dau-Lin. Este autor distinguió cuatro tipos de mutaciones constitucionales.
1) Mutaciones que derivan de prácticas políticas que no se oponen formalmente a la Constitución escrita, y para cuya regulación no existe ninguna norma constitucional. Este tipo de mutaciones obedecen a la necesidad de llenar lagunas constitucionales, así lo afirmó Jellinek, y lo señala Pedro de vega. Se caracteriza también por no representar oposición manifiesta entre la realidad política y la realidad jurídica pero si expresan con toda evidencia, como lo señala Pedro de Vega, “superación desde la praxis de los contenidos materiales del texto formal de la constitución”.
Ejemplo de este tipo de mutaciones se encuentra el control judicial de constitucionalidad de las leyes que es practicado por los tribunales Federales en los Estados Unidos de América, el cual concede la facultad de declarar inaplicable una ley. Esta facultad no se encuentra establecida en la Constitución pero constituye uno de los pilares fundamentales de la Democracia de Los Estados Unidos de América y a su vez un principio fundamental en la conciencia social del pueblo. En igual forma aparece la prohibición a los Presidentes de ejercer un tercer mandato, esta fue una práctica reiterada (el no ejercicio del tercer mandato) que fue elevada a norma constitucional mediante la aprobación de la enmienda 22, es decir que la práctica convencional se convirtió en norma constitucional.
2) Mutaciones debidas a prácticas políticas en oposición abierta a preceptos de la Constitución. En estos supuestos las realidades políticas se encuentran en contraposición a las realidades jurídicas, se origina así el supuesto que lo fáctico o de hecho impera sobre lo jurídico o de derecho. Se impone la fuerza sobre la norma.
Un ejemplo de esto se encuentra en la práctica constante a la violación de la prohibición del mandato imperativo, que se establece en la mayoría de textos constitucionales.
3) Mutaciones originadas por la imposibilidad del ejercicio, o por desuso, de las competencias y atribuciones establecidas en la Constitución.
Plantea Pedro de Vega, que fue Jellinek, quien inicialmente habló de mutación constitucional por no ejercicio. Para Jellinek la mutación aparecía por el simple hecho del no ejercicio de los derechos y competencias conferidos en la Constitución, en cambio Hsü Dau-Lin, señala que la mutación existe no por el hecho del no ejercicio de los derechos y competencias, sino porque aun existiendo estos, la práctica política y la exigencia de la realidad lo impedirían.
A manera de ejemplos de este tipo de mutaciones se encuentran los que van desde el no ejercicio del derecho conferido a los Jefes de Estado a no sancionar una ley aprobada por el parlamento, hasta aquellos en los cuales los Jefes de Estado no hacen uso de un derecho y se convierte esta norma por la práctica en desuso, tal como el derecho presidencial de disolución del parlamento en Francia.
4) Mutaciones originadas a través de la interpretación de los términos de la Constitución. Aquí los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel en que inicialmente fueron pensados.
Este tipo de mutaciones constitucionales están referidos básicamente a la interpretación judicial, tanto la función que desempeñan los tribunales constitucionales o los máximos tribunales de justicia en el caso donde no existen tribunales constitucionales, como los mismos jueces en el caso de la justicia Estado Unidense, sobre las normas constitucionales. Es muy importante reconocer la función modificadora de la interpretación, así como la misma está sujeta a las necesidades y opiniones variables del hombre.
Es en este punto donde quizás hoy en día el tema de las mutaciones constitucionales adquiere gran importancia. El interpretar de un modo en un momento luego de otro modo en otro momento no muy lejano puede provocar que se esté cambiando el sentido de un texto constitucional sin hacer uso de los canales correspondientes. Inexorablemente el problema del límite en el caso de la interpretación aparece de nuevo, hasta dónde quien interpreta no se excede y realiza actos que no le corresponde realizar. Es aquí donde el interrogante se plantea y donde en nuestra opinión no existe todavía una claridad meridiana del tema.
Tal vez los actores políticos correspondientes de realizar las reformas necesarias tienen temor, cierto recelo y prefieren que sean otros y mediante otros mecanismos los que lo realicen. El precio político que implica una reforma aparece como un riesgo que no muchos están dispuesto a pagar. Aunque por otro lado no importando el precio a pagar se reforma para adecuar la norma a conveniencias personales o partidistas.
Por otro lado, existe una clasificación elaborada por la doctrina Italiana. Aquí destacan autores como Pierandrei, Mortati, Biscaretti. Ellos clasifican mutaciones constitucionales originadas por actos normativos y modificaciones procedentes de hechos normativos.
Resumen
De manera que las reformas, y las mutaciones constitucionales se toleran dentro del Estado constitucional mientras exista el conflicto, pero una vez que este estalla y causa convulsión en el ámbito político, social y jurídico, inexorablemente lo que cabe es aplicar la legalidad. De esta forma se salva y se pone de manifiesto la prevalencia del concepto de supremacía constitucional que no debe ponerse a prueba ya que es la base misma de un Estado constitucional. La Constitución es una Lex superior.
Conclusión
No cabe duda que los temas constitucionales son muy escabrosos y difíciles de interpretar, debido a su complejidad y variedad cultural, no obstante hay aspectos que son universales y estos son los que deben de aprovecharse por la mayoría de juristas y maestros que imparten las materias constitucionales, para interactuar con sus alumnos e enriquecer los conocimientos, y de este modo poder poner en practica esa información a través una cultura de respecto a la sagrada constitución, para que esta no se vea vulnerada por grupos facticos de poder , o grupos políticos que por el deseo desmedido de perpetuarse en el poder trastocan la constitución confeccionándola a su propia conveniencia, sin importarles la voluntad soberana con la que fueron elegidos popularmente.Conclusión
Referencias Bibliografía
BIDART CAMPOS, Germán “Manual de la Constitución Reformada”. Ediar. Buenos Aires, 2000. Tomo III.
Gregorio “Instituciones de Derecho Constitucional”. Ad – Hoc. Buenos Aires, 1999. Tomo 2. Pag. 145
SAGÜES, Néstor Pedro “Elementos de Derecho Constitucional” Editorial Astrea. Buenos Aires, 1997. Tomo 1
Hsü Dau-Lin. Die verfassungwandling, Berlin, 1932. Citado en Vega, P. de Op. Cit. Pág.185.
11 Vega, P. de. Op. Cit. Pág. 186.
12 Vega, P. de. Op. Cit. Pág. 190.
13 Vega, P. de. Op. Cit. Pág. 190.
14 O.Bülow. Gesetz und Richteramt, 1885. Citado por Jellinek, G. En Reforma y mutación de la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1991. Pág. 16.
15 Vega, P. de. Op. Cit. Pág. 192, 193
Gregorio “Instituciones de Derecho Constitucional”. Ad – Hoc. Buenos Aires, 1999. Tomo 2. Pag. 145
SAGÜES, Néstor Pedro “Elementos de Derecho Constitucional” Editorial Astrea. Buenos Aires, 1997. Tomo 1
Hsü Dau-Lin. Die verfassungwandling, Berlin, 1932. Citado en Vega, P. de Op. Cit. Pág.185.
11 Vega, P. de. Op. Cit. Pág. 186.
12 Vega, P. de. Op. Cit. Pág. 190.
13 Vega, P. de. Op. Cit. Pág. 190.
14 O.Bülow. Gesetz und Richteramt, 1885. Citado por Jellinek, G. En Reforma y mutación de la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1991. Pág. 16.
15 Vega, P. de. Op. Cit. Pág. 192, 193
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